Rapporti contrattuali in essere con la P.A.: come si sceglie il Giudice?

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Con sentenza depositata il 14 ultimo scorso il TAR Campania ha dichiarato il proprio difetto di giurisdizione a favore del giudice ordinario rispetto ad un ricorso che aveva ad oggetto un provvedimento solo apparentemente espressione dell’esercizio di potere autoritativo, seppure l’amministrazione adottante formalmente l’avesse definito di revoca dell’aggiudicazione della gestione.

Premesso che ciò che è stato impugnato è una determina dirigenziale con la quale il Comune ha inciso su un rapporto contrattuale già in essere (per effetto della consegna della struttura e della gestione del complesso), la p.a. ha pronunciato la decadenza del gestore in ragione di supposti inadempimenti del soggetto cui era stata conferita la gestione.

Non vi era infatti stato l’annullamento della aggiudicazione quanto la decisione di sciogliersi dal vincolo contrattuale.

E proprio l’esistenza del rapporto sottrae, ai sensi dell’art. 133 comma 1, lett. e), n. 1) del codice del processo amministrativo, a quest’ultimo giudice la cognizione della causa, conferendola a quello ordinario. Secondo la unanime giurisprudenza, in primis della Cassazione, tale ripartizione della giurisdizione occorre infatti tutte le volte in cui “l’Amministrazione “receda” dal rapporto negoziale anticipatamente costituito, in presenza di fatti di inadempimento ad attitudine risolutiva od anche in forza della facoltà di unilaterale sottrazione al vincolo, ex artt. 109 d. lgs. n. 50/2016 e 21 sexies l. n. 241/1990”.

Ne discende che sia invece attratta nella giurisdizione del G.A. la controversia nella quale l’Amministrazione abbia adottato misure intese alla rimozione, in prospettiva di autotutela, degli atti di gara, oppure allorchè la p.a. si determini per l’inottemperanza ad obblighi di allegazione documentale che siano preordinati, in forza della lex specialis (cioè del bando di gara), di procedura o di vincolante precetto normativo, alla verifica di correttezza della aggiudicazione.

Nella causa risolta in punto di rito dal TAR partenopeo nessuna delle due ipotesi sopra descritte è venuta in considerazione poiché nella determina dirigenziale impugnata non sono state addotte ragioni inerenti agli atti di gara né all’aggiudicazione.

In altri termini, secondo il Collegio “Diversamente da quanto opinato dalla parte ricorrente, il provvedimento impugnato non è pertanto qualificabile come annullamento dell’aggiudicazione (in ipotesi) illegittima, difettandone il presupposto: da nessuna delle circostanze poste a sostegno dell’atto, infatti, è dato inferire che il Comune abbia inteso intervenire in autotutela su un’aggiudicazione ritenuta viziata, risultando dalla piana lettura della determina che l’ente abbia, invece, inteso sciogliersi dal vincolo contrattuale in ragione di svariati inadempimenti della costituenda a.t.i.”.

Conclude il TAR campano, richiamando un suo precedente in fattispecie analoga, affermando che il provvedimento impugnato non sia espressione di un potere autoritativo di rivalutazione discrezionale dell’interesse pubblico alla conclusione del contratto ma che vada piuttosto qualificato come dichiarazione di recesso dalle trattative dirette alla stipula del contratto dopo l’aggiudicazione, espressione, questa, di un potere di natura privatistica e non autoritativa. Con la conseguenza che la posizione della ricorrente sia, quindi, di diritto soggettivo e non di interesse legittimo (inciso dall’esercizio di un potere pubblicistico di autotutela per nuova valutazione dell’interesse pubblico – revoca – o per vizi di legittimità della procedura di gara – annullamento). Con la ulteriore conseguenza, sul piano processuale, della devoluzione della controversia, anche con riguardo alle altre domande di accertamento e di condanna per come formulate nel ricorso, alla giurisdizione del giudice ordinario.

Riferimenti normativi:

Art. 133, comma 1, lett. e), n. 1), c.p.a.

Riferimenti giurisprudenziali:

TAR Campania, Sez. VIII, sent. n. 4021 del 14 giugno 2021

Avv. Stefano Verità

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