Dietrofront alla possibilità di costituire startup innovative in modalità digitale: la parola del Consiglio di Stato

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Le startup innovative sono società di capitali, incluse le cooperative, che godono di un regime “privilegiato” a patto che le stesse abbiano determinati requisiti formali e sostanziali. Parliamo dunque di sviluppo e commercializzazione di prodotti o servizi innovativi ad alto valore tecnologico. Alternativamente devono essere previste spese in ricerca in una determinata percentuale, o comunque che i dipendenti o collaboratori siano in possesso di titolo di dottorato di ricerca ovvero in possesso di laurea, o eventualmente essere depositaria o licenziataria di almeno una privativa industriale, biotecnologica, e così via.

Senza voler entrare nello specifico dei requisiti necessari ci si limita a dire che vi sono poi ulteriori condizioni come ad esempio il valore della produzione annua, nonché la possibilità di giovarsi della qualifica “speciale” per sessanta mesi così da traghettare l’impresa dalla fase iniziale ad una situazione di maggiore stabilità finanziaria.

Ciò posto il legislatore con l’art. 4 del D.L. 3/2015 (conv. in L. 33/2015) aveva poi previsto che “al solo fine di favorire l’avvio di attività imprenditoriale e con l’obiettivo di garantire una più uniforme applicazione delle disposizioni in materia di start-up innovative e d’incubatori certificati, l’atto costitutivo e le successive medicazioni di start-up innovative sono redatti per atto pubblico ovvero per atto sottoscritto con le modalità previste dall’articolo 24 del codice dell’amministrazione digitale, di cui al decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82”.

Il Mi.S.E. poi, a livello di disciplina regolamentare, aveva emanato un  il D.M. 17.2.2016 (“Modalità di redazione degli atti costitutivi di società a responsabilità limitata start-up innovative”).

In pratica l’idea era quella di consentire alle startup di costituirsi in modalità digitale in alternativa al metodo “tradizionale” (costituzione per il tramite di atto pubblico notarile) il tutto in un’ottica di semplificazione e riduzione dei costi.

La questione ovviamente è stata oggetto di bagarre legale a seguito di un ricorso presentato dal Consiglio Nazionale del Notariato. L’epilogo si è avuto con la Sentenza del Consiglio di Stato del 29/03/2021 n. 2643.

Tra le varie questioni sottese ve ne sono due che destano interesse, quantomeno narrativo.

La prima riguarda la tesi del Consiglio di Stato secondo cui il citato D.M. avrebbe abrogato la possibilità di costituire le startup innovative anche per atto pubblico, in pratica imponendo una unica via di costituzione con atto sottoscritto digitalmente (secondo le regole del Codice della Amministrazione Digitale).

La seconda attiene alla critica mossa, e condivisa dai Giudici, circa la insufficiente competenza degli Uffici del Registro in termini di controlli sostanziali (oltre che meramente formali). In pratica, viene detto, che il D.M. avrebbe illegittimamente ampliato l’ambito dei controlli dell’Ufficio del Registro dell’imprese, senza però che lo stesso fosse investito a monte di tali “poteri”.

La questione, di natura prettamente tecnica (anche se lecito immaginare i sottesi risvolti “politici”), correrebbe il concreto rischio di porsi in contrasto con la Direttiva UE 2017/1132 e 2009/11/CE secondo cui sarebbe possibile non prevedere la forma dell’atto pubblico (ergo, Notaio) solo laddove sia previsto un controllo (sostanziale) preventivo, amministrativo o giudiziario.

Tale “controllo preventivo”, allo stato, parrebbe non essere secondo il Consiglio di Stato ad appannaggio degli Uffici del Registro e delle loro attuali competenze.

Conseguenze?

Si dovrebbe proseguire, ora e per il futuro, con l’ordinario iter (atto pubblico), auspicando poi un intervento del Legislatore il quale, come spesso accade, seppure pieno di buoni propositi, risulta deficitario, senza contare che alcune società già costituite, all’indomani della Sentenza, potrebbero valutare di procedere prudenzialmente ad una “nuova costituzione”, con evidente dispendio di risorse economiche.

Riferimenti: Consiglio di Stato Sentenza n.ro 2643 del 29/03/2021

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