Appalti pubblici e accesso difensivo – tutela dei segreti industriali e commerciali

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Il Consiglio di Stato ha affermato in più occasioni che un’impresa che ha partecipato ad una gara pubblica senza ottenere l’aggiudicazione dell’appalto, al fine di esercitare il diritto di accesso (con la finalità magari di vedere il risultato ad essa sfavorevole sovvertito in sede giudiziale), riguardo a informazioni contenenti eventuali segreti tecnici o commerciali, deve dimostrare non già un generico interesse alla tutela dei propri interessi giuridicamente rilevanti, ma la concreta necessità (da riguardarsi, restrittivamente, in termini di stretta indispensabilità) di utilizzo della documentazione nello (o in uno) specifico giudizio.

Se da un lato viene dunque protetta l’esigenza di riservatezza dell’impresa che non vuole carpiti i proprio segreti commerciali da aziende concorrenti, dall’altro però è necessario che la dichiarazione di riservatezza sia adeguatamente motivata ab origine potendo diversamente divenire più difficile per l’Amministrazione negare il richiesto accesso.

Le norme che regolano l’accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici sono definite dall’art. 53 d.lgs. n. 50 del 2016, che richiama la disciplina generale di cui agli artt. 22 ss. l. 7 agosto 1990, n. 241, ma vi aggiunge speciali e specifiche disposizioni derogatorie in termini di limitazione e di esclusione della pretesa ostensiva in presenza di peculiari esigenze di riservatezza.

La ratio legis è, infatti, di far sì che, proprio con riguardo ad una gara pubblica, che non deroga ma assicura la corretta competizione tra imprese, del diritto di accesso – per quanto garantito dal principio di pubblicità e trasparenza della condotta delle pubbliche amministrazioni o dei soggetti funzionalmente equiparati (cfr. art. 1 l. n. 241 del 1990) – non si possa fare un uso emulativo, ad esempio da parte di contendenti che potrebbero formalizzare l’istanza allo scopo precipuo di giovarsi di specifiche conoscenze industriali o commerciali acquisite e detenute da altri (cfr. Cons. Stato, VI, 19 ottobre 1990, n. 6393).

Gli obblighi che ricadono in capo alle società concorrenti (da un lato colei che non vuole “svelati” i propri segreti, e dall’altro l’operatore che aspira ad accedere alla documentazione) sono i seguenti:

1.      il sancito limite alla ostensibilità è subordinato all’espressa «manifestazione di interesse» da parte dell’impresa interessata, cui incombe l’onere dell’allegazione di «motivata e comprovata dichiarazione», mediante la quale dimostri l’effettiva sussistenza di un segreto industriale o commerciale meritevole di salvaguardia. Il segreto industriale o commerciale deve quindi effettivamente esistere ed essere meritevole di tutela.

2.      Dall’altro lato il diritto all’esercizio del c.d. “accesso difensivo” deve passare per un rigoroso accertamento dell’eventuale nesso di strumentalità esistente tra la documentazione oggetto dell’istanza di accesso e le censure formulate. In pratica la documentazione richiesta dalla azienda concorrente e deve essere concretamente necessaria alle esigenze difensive.

E’ recentissimo un intervento della Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato volto a dirimere un contrasto giurisprudenziale che vedeva quindi un orientamento più restrittivo ai fini dell’accesso, ed uno più “liberale” (ovvero, sufficiente la semplice attinenza della documentazione richiesta con la causa giudiziale a cui la stessa era finalizzata).

L’Adunanza ha quindi formulato i seguenti principi:

A) in materia di accesso difensivo ai sensi dell’art. 24, comma 7, della l. n. 241del 1990 si deve escludere che sia sufficiente nell’istanza di accesso un generico riferimento a non meglio precisate esigenze probatorie e difensive, siano esse riferite a un processo già pendente oppure ancora instaurando, poiché l’ostensione del documento richiesto passa attraverso un rigoroso, motivato, vaglio sul nesso di strumentalità necessaria tra la documentazione richiesta e la situazione finale che l’istante intende curare o tutelare;

B) la pubblica amministrazione detentrice del documento e il giudice amministrativo adìto nel giudizio di accesso, non devono invece svolgere ex ante alcuna ultronea valutazione sull’ammissibilità, sull’influenza o sulla decisività del documento richiesto nell’eventuale giudizio instaurato, poiché un simile apprezzamento compete, se del caso, solo all’autorità giudiziaria investita della questione e non certo alla pubblica amministrazione detentrice del documento o al giudice amministrativo nel giudizio sull’accesso, salvo il caso di una evidente, assoluta, mancanza di collegamento tra il documento e le esigenze difensive e, quindi, in ipotesi di esercizio pretestuoso o temerario dell’accesso difensivo stesso per la radicale assenza dei presupposti legittimanti previsti dalla l. n. 241 del 1990.

Adunanza Plenaria 4/2021 del 18/03/2021

Consiglio di Stato n.ro 4220 del 01/07/2020

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