Rifiuto al vaccino anti-Covid e licenziamento: due visioni

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Il dibattito sull’obbligo vaccinale ed il conseguente eventuale rifiuto da parte del lavoratore, vede contrapposte due differenti tesi. La prima è quella che sostiene che sia consentito all’imprenditore pretendere la vaccinazione quale misura di sicurezza per i propri dipendenti e per i soggetti terzi. La seconda è quella che nega tale possibilità impositiva (libertà di autodeterminazione del lavoratore), con dei distinguo, in alcuni casi, in ragione unicamente del particolare ambiente di lavoro preso in considerazione (vedi ad esempio case di cura, ospedali, etc.). Il presente contributo vuole sintetizzare le due differenti visioni così come estrapolate da un recente dibattito tra due autorevoli operatori del diritto, il Prof. Pietro Ichino (Professore di diritto del lavoro presso l’Università statale di Milano) e il Prof. Mazzotta Oronzo (Professore di diritto del lavoro presso l’Università di Pisa).

Definiamo i contorni normativi comuni al dibattito in essere.

L’articolo 32 della Costituzione sancisce la libertà di rifiutare qualsiasi trattamento sanitario salvo quello per il quale la legge istituisca un obbligo. L’articolo 2087 del Codice Civile obbliga l’imprenditore, pubblico o privato ad adottare le misure che, secondo la particolarità del lavoro, l’esperienza tecnica, sono necessarie a tutelare l’integrità fisica e la personalità morale dei prestatori di lavoro.

Altro dato è che l’ordinamento italiano conosce numerosi casi di vaccinazioni rese obbligatorie da norme di legge[1], ma che ad oggi nessuna norma ha reso (ancora) obbligatoria la vaccinazione contro il Covid-19.

La prima questione da superare riguarda quindi la possibilità di sottoporsi o meno alla vaccinazione anti Covid in assenza (allo stato attuale) di una legge impositiva ad hoc, così come invece imporrebbe l’articolo 32 della Costituzione.

Chi sostiene la tesi favorevole supera la questione dell’assenza di una norma di legge specifica sull’obbligo di vaccinazione anti Covid, rappresentando la presenza nel nostro ordinamento di numerose norme che assumerebbero rilevanza proprio nei rapporti di lavoro. Diversamente le tesi negative, non vedono di buon occhio l’utilizzo di altre norme dell’ordinamento in assenza di una legge specifica.

A) Le altre norme dell’Ordinamento.

Chi vive del proprio lavoro accetta numerose limitazioni della propria libertà (di movimento, possibili indagini sui propri precedenti professionali, possibili visite mediche domiciliari, etc.), pertanto in quest’ottica il lavoratore accetterebbe anche l’obbligo ad una determinata vaccinazione in ragione della necessità di rispettare le direttive datoriali (e quindi in ossequio al contratto) in ordine alle misure di protezione.

Inoltre le indicazioni della scienza medica affermerebbero che una fabbrica o un ufficio nei quali tutti i dipendenti fossero vaccinati, realizzerebbe condizioni di sicurezza maggiori rispetto a luoghi di lavoro nei quali sono una parte di lavoratori fosse vaccinata. Applicabilità dunque, secondo tale tesi, del concetto dell’obbligo generale di sicurezza a carico del datore e del prestatore di lavoro (2087 C.C.).

Obiezione: le autorità sanitarie però hanno autorizzato la vaccinazione in via provvisoria, essendo oltretutto sconosciuti gli effetti a medio e lungo termine, pertanto sarebbe poco ragionevole una direttiva datoriale in tal senso.

Sul punto viene ulteriormente controbattuto da chi sposa la tesi positiva, che il rilascio accelerato dell’autorizzazione è avvenuto però nel rispetto dei protocolli medico-scientifici e nel contemperamento tra l’entità degli effetti collaterali (incerti) e i danni (certi) derivanti dalla pandemia, prevarrebbero i secondi (ergo il Datore sarebbe legittimato alla pretesa).

I dubbi, evidentemente non si esauriscono in queste poche ragioni fin qui esposte. Ci si domanda infatti: potrebbe allora costituire motivo ragionevole di rifiuto della vaccinazione la preoccupazione per i suoi possibili effetti indesiderati?

A parere del Prof. Ichino no, dal momento che il compito di valutare la sicurezza dei vaccini, come di qualsiasi altra misura di protezione della salute, è affidato dall’ordinamento a presidi sanitari specialistici, che fino a prova contraria si deve supporre svolgano (e abbiano svolto) la funzione affidata loro in modo appropriato e rigoroso. E’ come se, dice il Professor Ichino, un operatore edile rifiutasse le attrezzature e gli indumenti di sicurezza assegnatigli dall’azienda sostenendo che, a suo giudizio, essi sono inutili o addirittura lo espongono a un maggior pericolo.

Altra obiezione di chi nega l’obbligo impositivo: il Decreto Liquidità (D.L. 23/2020) rinviava quanto alle misure di sicurezza nei luoghi di lavoro, unicamente ai famosi protocolli sulla sicurezza tra Governo e parti sociali.

Sul punto si può però controbattere che all’epoca del Decreto Liquidità non era ancora prevedibile il momento della vaccinazione e pertanto i protocolli ovviamente non ne avevano tenuto conto. L’art. 2087 sarebbe inoltre una norma aperta che può ampliare la sua portata via via che la scienza e la tecnica evolvono.

Altra obiezione: l’articolo 20 del Testo Unico sulla sicurezza negli ambienti di lavoro (d. lgs. n. 81/2008) afferma che “Ogni lavoratore deve prendersi cura della propria salute e sicurezza e di quella delle altre persone presenti sul luogo di lavoro, su cui ricadono gli effetti delle sue azioni o omissioni..”. Si tratterebbe di un precetto che potrebbe essere astrattamente invocato rispetto alle misure che impongono di indossare la mascherina e/o rispettare il distanziamento o, ancora, farsi misurare la temperatura all’ingresso dei luoghi di lavoro ma non per quelle che, come la vaccinazione, incontrano un limite che deriva da una norma costituzionale.

Ovviamente chi è a favore dell’obbligo vaccinale, invece, intende che la locuzione dell’articolo 20 (ogni lavoratore deve prendersi cura della propria salute e sicurezza e di quella delle altre persone presenti…) si avveri proprio quando il lavoratore segue le direttive del Datore di Lavoro. Inoltre, si sostiene, che il medesimo Testo Unico (articolo 279) prevederebbe già la possibilità per il Datore di richiedere la vaccinazione del dipendente nel caso di “agenti biologici presenti nella lavorazione”.

Obiezione su quest’ultimo punto: l’articolo 279 però si riferirebbe ad egenti biologici che potrebbero scaturire dalla lavorazione (quindi interni all’azienda) mentre il Covid-19 sarebbe “elemento” esterno e non dipendente dall’attività lavorativa.

A tale obiezione si può tuttavia controbattere e che il rischio dell’infezione da Covid-19 è stato qualificato dalla recente normativa emergenziale come rischio di infortunio sul lavoro (art. 42, c. 2, d.l. n. 18/2020, convertito con l. n. 27/2020) proprio in considerazione dell’elevatissima contagiosità e diffusione. Quindi pur essendo di natura “esterna” comporterebbe medesime conseguenze di un rischio biologico “interno” (ergo applicabilità articolo 279).

B) Conseguenze

Senza ulteriormente addentrarci nelle ulteriori e differenti argomentazioni giuridiche, si vuole ora brevemente porre l’accento sulle eventuali conseguenze della renitenza del dipendente alla vaccinazione.

  1. Il punto di vista di chi è a favore della necessità di vaccinazione in ambiente lavorativo

La renitenza sarebbe in astratto suscettibile di essere trattata allo stesso modo del rifiuto di una qualsiasi altra misura di sicurezza, che nei casi più gravi può portare al licenziamento disciplinare. Ove invece non si voglia ravvisare tale rifiuto come “grave”, potrebbe intervenire, invece che una mancanza disciplinare, un impedimento di carattere oggettivo alla prosecuzione della prestazione.

Se poi la natura della prestazione non consente lo svolgimento da remoto, e non è disponibile una posizione di lavoro – anche di contenuto professionale inferiore – che consenta l’isolamento rispetto agli altri dipendenti, fornitori e utenti, ipotizzare comunque la sospensione (senza diritto al trattamento economico) dal lavoro fino al termine della pandemia. Ove tale soluzione non praticabile, non può escludersi in linea di principio il licenziamento per motivo oggettivo, salvo il rispetto del blocco in atto.

Tuttavia, dice il Prof. Ichino, considerato il prevalere degli orientamenti contrari che al momento si registrano in dottrina su questo punto, sul piano pratico, quando ogni altro tentativo di risolvere la questione abbia dato esito insoddisfacente, appare consigliabile il provvedimento della sospensione senza retribuzione anche se la sostituzione temporanea appaia impossibile.

  • Il punto di vista di chi è contrario alla necessità di vaccinazione in ambiente lavorativo

Almeno due rimedi del licenziamento presuppongono un “notevole inadempimento degli obblighi contrattuali” (giustificato motivo soggettivo) o una “causa che non consenta la prosecuzione, anche provvisoria, del rapporto” (giusta causa). Ovviamente chi non ravvisa alcun obbligo, non intravede alcun inadempimento da parte del lavoratore.

Se anche in subordine si volesse poi prendere in considerazione la teoria dell’oggettivo impedimento alla prestazione di lavoro, in ragione di una supposta impossibilità sopravvenuta, il licenziamento potrebbe comunque non essere una conseguenza automatica.

Intanto potrebbe esservi per il datore l’opzione di adibire il lavoratore, che abbia scelto di non vaccinarsi, a posizioni compatibili (o meno incompatibili) con tale scelta.

Inoltre non sarebbe abilitato il Datore a procedere ad un recesso immediato del rapporto, in quanto la risoluzione del il contratto potrebbe in ipotesi avvenire solo quando non più rinvenibile un “apprezzabile interesse” all’adempimento dell’altra parte.

La giurisprudenza, per calcolare il tempo necessario per il venir meno di tale interesse, farebbe riferimento ad a molteplici parametri (collocazione del lavoratore nell’ambito del processo produttivo, mansioni e qualifica, dimensione dell’impresa, etc.).

In conclusione

Lo stato del dibattito (per il momento solo dottrinale) non consente di affermare con ragionevole certezza che la strada del licenziamento sia effettivamente percorribile senza alcun tipo di problematica per il Datore. Occorrerà molta prudenza da parte degli imprenditori e si attende con un certo interesse l’evolversi della situazione nonché le prime pronunce giudiziali in tema.

Avv. Adriano Colomban

Fonti:

Il Quotidiano Giuridico


[1] Contro la difterite (1939), contro il tetano (1963-1981), contro la poliomielite (1966), contro l’epatite virale B(1991), contro la tubercolosi (2000), contro la pertosse, la poliomielite, l’epatite B, l’Haemophilus influenzae tipob, il morbillo, la parotite, la rosolia e la varicella, oltre che ancora contro epatite B, difterite e tetano (2017).

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