Covid-19 e Contratti pubblici

Articoli, Impresa0 Comments

L’attuale situazione emergenziale è l’occasione perché, seppure in via temporanea stante la necessità della conversione del D.L. n. 18/20, sia attuata un’ulteriore estensione dell’anticipazione del prezzo a favore dell’appaltatore laddove vi sia consegna in via di urgenza di lavori, servizi o forniture.

Giustificato, a ben condivisibile ragione, dalla necessità di apprestare ulteriori o meglio più diffuse garanzie di tipo economico ai soggetti che operano nel settore delle commesse pubbliche, tale ampliamento è stato raggiunto con la modifica in parte qua dell’articolo 35, comma 18 del Codice dei contratti pubblici, D.Lgs. n. 50/2016.

Ante riforma, ed in origine, la disciplina codicistica degli appalti prevedeva la corresponsione anticipata di parte del valore della commessa soltanto nel caso dei lavori pubblici. Solo con il decreto c.d. Sblocca Cantieri, D.L. n. 32/2019, conv. in L. n. 55 del 14 giugno 2019, si è avuta una prima modifica con la soppressione del riferimento ai “lavori”,  sostituito con quello alla “prestazione”,  si che la corresponsione anticipata veniva estesa anche alle forniture ed ai servizi.

Oggi, nel solco della vista progressiva rivisitazione ed estensione dell’istituto in parola, l’articolo 35 del Codice viene nuovamente novellato, con la specifica previsione che la anticipazione del prezzo di vendita pari al 20% (del valore del contratto di appalto), da corrispondere all’aggiudicatario entro quindici giorni dall’effettivo inizio della prestazione, sia “consentita anche nel caso di consegna in via d’urgenza, ai sensi dell’articolo 32, comma 8, del presente codice,”.

È infatti la disposizione dell’art. 32, comma 8, quella che prevede la consegna in via di urgenza (della prestazione) e che detta le condizioni per il legittimo ricorso all’istituto della esecuzione anticipata in pendenza della stipulazione del contratto ovvero di perfezionamento della sua efficacia. Essa ha naturalmente natura derogatoria rispetto al principio generale che vuole che l’esecuzione del contratto possa avere inizio solo dopo che esso si sia divenuto efficace. Principio che è racchiuso nella medesima disposizione codicistica dell’art. 32, comma 13, del corpus.  

Ovviamente i tratti peculiari della predetta attuazione anticipata della prestazione contrattuale non sono stati oggetto della modifica governativa del 18 marzo (non vi era alcun speculare interesse rispetto alla emergenza sanitaria) mentre invece lo sono state le corrispettive obbligazioni pecuniarie a carico della p.a.. Quest’ultima non sarà più infatti tenuta soltanto al riconoscimento delle spese affrontate dall’appaltatore, ai sensi del comma 8 dell’art. 32,  ma anche all’anticipo del 20% del valore del contratto di appalto. Il che, a parere di chi scrive, trova senso anche al di fuori del quadro contingente.

Per quanto più strettamente attiene al decreto “Cura Italia”, la modifica in parola è contenuta nell’articolo 91 del decreto legge n. 18 del 17 marzo.

Tale ultima disposizione si limita, come detto, all’estensione dello strumento della anticipazione senza ulteriormente modificare la norma dell’art. 35, comma 18, del Codice dei Contratti pubblici, che dispone meccanismi di bilanciamento alla detta anticipazione. Sistemi che, forse, potrebbero dover essere ripensati tra qualche tempo, all’eventuale manifestarsi di gravi contrazioni economiche per quanto stiamo vivendo. Il tutto ovviamente alla luce della necessaria garanzia per la stazione appaltante in ordine alla corretta esecuzione della prestazione, in modo tale che la anticipazione del prezzo non costituisca un involontario incentivo alla ritardata od inesatta esecuzione da parte dell’appaltatore.

L’articolo 35, co. 18 dispone, infatti, immediatamente dopo la novella introdotta il 17 marzo scorso che la erogazione della anticipazione – e quindi la effettiva corresponsione della somma – è subordinata alla costituzione di garanzia fideiussoria bancaria o assicurativa di importo pari all’anticipazione maggiorato del tasso di interesse legale applicato al periodo necessario al recupero dell’anticipazione stessa secondo il cronoprogramma della prestazione. La predetta garanzia è rilasciata da imprese bancarie autorizzate ai sensi del decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, o assicurative autorizzate alla copertura dei rischi ai quali si riferisce l’assicurazione e che rispondano ai requisiti di solvibilità previsti dalle leggi che ne disciplinano la rispettiva attività. La garanzia può essere, altresì, rilasciata dagli intermediari finanziari iscritti nell’albo degli intermediari finanziari di cui all’articolo 106 del decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385. L’importo della garanzia viene gradualmente ed automaticamente ridotto nel corso della prestazione, in rapporto al progressivo recupero dell’anticipazione da parte delle stazioni appaltanti. Il beneficiario decade dall’anticipazione, con obbligo di restituzione, se l’esecuzione della prestazione non procede, per ritardi a lui imputabili, secondo i tempi contrattuali. Sulle somme restituite sono dovuti gli interessi legali con decorrenza dalla data di erogazione della anticipazione”.

Ne consegue, quindi, il rischio che nell’ottica della situazione di emergenza ed ai fini dell’evidente favor nei confronti dell’appaltatore, l’intervento del Legislatore sia mitigato dalle misure di “salvaguardia” previste dall’art. 35, comma 18. Quantomeno e certamente a livello di tempi di erogazione, atteso che ciò che è naturalmente richiesto ad un provvedimento simile è quello della rapidità ed immediatezza di attuazione delle misure ivi previste. In questo senso, l’efficacia ne potrebbe essere frustrata dalla tempistica della stipulazione della garanzia fideiussoria, laddove gli intermediari finanziari, latu sensu intesi, non siano così solleciti nel rilasciare la polizza.

Da ultimo, si vuole segnalare l’opportuno coordinamento della misura in parola con la deroga prevista dall’art. 103 dello stesso decreto “Cura Italia”, rubricato “Sospensione dei termini nei procedimenti amministrativi ed effetti degli atti amministrativi in scadenza. In apertura la disposizione recita che ai fini del computo dei termini ordinatori o perentori, propedeutici, endoprocedimentali, finali ed esecutivi, relativi allo svolgimento di procedimenti amministrativi su istanza di parte o d’ufficio, pendenti alla data del 23 febbraio 2020 o iniziati successivamente a tale data, non si tenga conto del periodo compreso tra la medesima data e quella del 15 aprile 2020.

Tuttavia, proprio al fine di non incidere sull’efficacia di misure di sostegno, e di non creare ritardi nell’erogazione di benefici e sostegni di natura economica finanziaria, il successivo comma 4 dispone testualmente che Le disposizioni di cui al comma 1 non si applicano ai pagamenti di stipendi, pensioni, retribuzioni per lavoro autonomo, emolumenti per prestazioni di lavoro o di opere, servizi e forniture a qualsiasi titolo, indennità di disoccupazione e altre indennità da ammortizzatori sociali o da prestazioni assistenziali o sociali, comunque denominate nonché di contributi, sovvenzioni e agevolazioni alle imprese comunque denominati.“.

Ci si augura che la modifica qui illustrata possa trovare stabile applicazione nella conversione in legge del D.L. “Cura Italia” poiché in caso contrario i soggetti beneficiari della anticipazione, per come individuati nel decreto, si troverebbero privi della tutela in un momento in cui la odierna situazione non sarà ancora passata.

Avv. Stefano Verità

Riferimenti normativi:

Art. 32 D.Lgs. 50/2016 (Codice dei contratti pubblici)
Art. 35 D.Lgs. 50/2016 (Codice dei contratti pubblici)
Art. 1 D.L. n. 32/2019 (c.d.Decreto “Sblocca cantieri”)
Art. 1 L. n. 55/2019 (Legge di conversione D.L. n. 32/2019)
Art. 91 D.L. n. 18/2020 (c.d. Decreto “Cura Italia”)
Sulla sospensione dei termini procedimentali della p.a. e deroghe:
Art. 103 D.L. n. 18/2020 (c.d. Decreto “Cura Italia”)

Lascia un commento

Il tuo indirizzo email non sarà pubblicato. I campi obbligatori sono contrassegnati *